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律师介绍

王强律师 王强律师,江苏法舟律师事务所律师,法舟刑事辩护研究中心主任,中国政法大学毕业,硕士。曾从事检察工作十年,担任过基层副检察长;曾荣立三等功三次;获地市级最佳辩手,省级优秀辩手;省级调研一、二等奖;江苏省首届青年律... 详细>>

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律师姓名:王强律师

手机号码:15251502121

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执业证号:13202201610627816

执业律所:江苏法舟律师事务所

联系地址:无锡市滨湖区太湖大道1888号城开国际西塔12楼

成功案例

某处级干部受贿案辩护词

【题记:昨天我所主任范凯洲律师收到当事人家属的微信,告知当事人将送往某监狱,并“感谢你们的关心和帮助”,至此,案件终结。本案是范律师与我于2016年承办的四起职务犯罪大案(一名厅级、三名处级)之一。该案侦查阶段原认定受贿近400万元,经律师辩护后,起诉书认定降为300余万元;再经辩护后,最终法院认定240余万元、判处有期徒刑七年六个月。当事人未上诉。现将辩护词在经必要处理后登于此,以与法律同仁切磋学习。 


    本案的涉及到的争议焦点包括:1、干股性质的认定;2、干股价值的认定;3、未过户房屋能否认定为受贿;4、借款型受贿的认定;5、感情投资与受贿的界限;6、职务犯罪自首认定。涵盖了受贿犯罪的多个辩护难点。】


目录

第一部分 起诉书指控内容及与起诉意见书的变化

第二部分 N某与刘某的经济往来

一、不可不知的案发背景

(一)引子

(二)无锡裕氏公司的成立

(三)无锡裕氏公司的运营概况

(四)无锡裕氏公司的坏账

(五)无锡裕氏公司的转股

(六)无锡裕氏公司发生的借贷关系

二、黄伯名下股份的性质

(一)17%股份能否认定为“干股”

(二)如何看待10%股份的性质

三、N某与刘某共同经营了裕氏公司

四、股份的价值

(一)关于17%股份价值

(二)关于10%股份价值

五、关于起诉书指控的收受刘某广益路*号商品房

(一)当事人笔录证明该房是N某借刘某资金炒房,并非收受贿赂

(二)现有证据证明N某没有实际控制也无法实际控制涉案房屋

第三部分 N某与华某的经济往来

一、N某有正当、合理的借款事由且款项去向明确

二、此30万元的借款产生具有客观、真实、连贯的发展过程

三、N某具有归还的意思表示

四、关于N某的归还能力

五、关于归还原因

六、关于“双方平时关系如何、有无经济往来”及“出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益”

第四部分 N某收受感情投资问题

第五部分 依法成立的法定量刑情节

一、N某系自动投案

二、N某如实供述了涉案事实

第六部分 应当考虑的酌定量刑情节

第七部分 综述


N某被控受贿案的一审法律意见

 

尊敬的审判长、审判员:

 

江苏法舟律师事务所接受N某近亲属的委托并经其本人确认,指派本律师担任其辩护人。辩护人阅览了本案卷宗证据材料、会见并听取了N某本人的意见、查阅了相关资料,现就本案提出如下法律意见:

 

第一部分 起诉书指控内容及与起诉意见书的变化


起诉书

起诉意见书

1

收受刘某干股及房款245万余元

收受刘某干股及房款296万余元

2

收受华某贿赂、购物卡等共计40余万元

相同

3--6

……

相同

7

收受杨某5次共2.5万元

收受杨某6次共2.7万元

8--21

……

相同

22


收受荣某2次共0.8万元

331万余元、包1个、手机1部

383万余元、包1个、手机1部

 

与起诉意见书相比,起诉书的变化有三处:

 

1、收受刘某贿赂数额发生变化。

 

侦查认定:N某收受刘某裕氏公司17%股权价值+裕氏公司10%股权价值+广益路商品房价值=170万+100万+26.5366万=296.5366万。

 

公诉认定:N某收受刘某裕氏公司17%股权价值+裕氏公司10%股权价值+广益路商品房价值=85万+133.60万+26.5366万≈245万。

 

也即,公诉主要考虑N某收受刘某干股价值而对涉案数额做出了调整。

 

2、减少收受杨某1次0.2万元的事实。

 

3、减少收受荣某2次共0.8万元的事实。

 

辩护人认为:公诉认定17%股权价值为85万元及减少两起事实认定正确;认定10%股权价值为约133.6万元与事实不符;且,起诉书中有多起犯罪事实不能成立。具体内容及理由下文详述。

 

第二部分  N某与刘某的经济往来

 

一、不可不知的案发背景

 

(一)引子

 

1997年,N某毕业于哈尔滨建筑大学(现哈尔滨工业大学)。次年,刘某毕业于同一所大学。两人关系一直比较要好,N某当了某镇副镇长[[1]]以后,两人接触比较多,关系更加紧密。[[2]]

 

2004年,刘某成立无锡市德氏设计公司,为在某镇承揽业务,其找到主管建设的副镇长N某帮忙,N某答应。之后,N某就关照下面的人让刘某做某镇的安置房设计业务。2014年前设计方案不需要招投标,2014年之后则需要统一招投标。[[3]]

 

N某一开始只是帮师弟,后来两人成为密友。[[4]]虽然,刘某通过N某先后获得了累计2000余万元的安置房工程设计业务。[[5]]但,2004年-2009年,两人除小孩压岁钱及互有往来的限于数千元的礼品外,并无任何利益输送关系。

 

问题主要出在无锡裕氏节能公司的成立及经营上,这涉及到检方指控N某最主要的犯罪事实。

 

N某为政期间,比较注意个人廉政问题,对权钱交易持排斥态度。在其主导和负责下,不乏价值数亿、数十亿的重大政府工程、项目,但其并未借此来攫取经济利益,真正触及到的一般仅为年节礼金问题。但是,随着N某职位的提升,接触身边人投资暴富情况的出现,其内心中难以平静,希望通过投资来满足对金钱的需求,而这种投资又超出其个人能力和违反其官员的身份[[6]]。所以,N某希望寻找一个“合适”的机会来实现这一需求。

 

(二)无锡裕氏公司的成立

 

2009年,刘某与上海裕氏科技公司谈合作,欲成立无锡裕氏公司,生产保温砖。刘某同N某、华某一起到上海考察了这个项目,当时华某不同意参加,而N某则认为该项目不错。[[7]]并认为这个项目不在他的辖区,可以实现他“合法”投资获利的需要。因此,其全程参与和策划了无锡裕氏公司的注册、建设、运营、转股、贷款等等经营的过程。

 

根据刘某同上海裕氏公司的谈判,新成立的无锡裕氏公司注册资金为500万,上海裕氏公司将在无锡裕氏公司中占股60%,因刘某曾欠其同学曹某25万元,曹某提出以该25万元入股占5%,剩下的35%股份,刘某同N某商定二人将剩下的股份大约一人一半即刘某占18%(以无锡市格氏公司名义持股)、N某17%(N某顾虑其特殊身份,以其岳父黄伯名义代持)[[8]]。

 

在无锡裕氏公司设立过程中,不论是刘某、N某还是上海裕氏公司均未实际出资,而是N某安排、协调好后由刘某出面统一去借资运营。2009年8月27日及同年12月25日,经N某与华某打好招呼,刘某分两次向华某的无锡市赋氏公司借款200万、300万元[[9]]。

 

2009年9月9日及同月14日,刘某用上述款项两次向黄伯账户转入资金50万元、25万元,用于黄伯的出资。2010年1月19日、20日刘某又分两笔将300万元以预付款的名义转入上海裕氏公司,用于该司的出资[[10]]。

 

因,上海裕氏公司提出其大客户科金公司的战略伙伴注册资金需要1000万元,无锡裕氏要成为科金的合作伙伴注册资金需要符合条件。为筹集增加的500万元注册资金,N某再次向华某打招呼,由刘某出面向N某借款500万元以办理“过桥”验资[[11]]。

 

2010年1月22日,刘某向华某的赋氏公司借款500万元。当日,刘某向黄伯的账户转入95万元用于验资。当月26日,刘某又将300万元转入上海裕氏公司用于验资。并于同日向无锡裕氏公司转入230万元。[[12]]

 

2010年1月28日,通过上述借款操作,无锡裕氏公司临时存款账户收到无锡格氏公司货币出资额230万元,收到上海裕氏公司出资额600万元,收到黄伯出资额170万元。完成了验资程序[[13]]。

 

2010年2月10日、2月26日、3月1日,无锡裕氏公司以规划设计费名义向刘某控制的无锡市德氏设计公司分三笔支付共计300万元。2010年2月10日、2月26日、3月4日,德氏公司将上述300万元资金转入格氏公司。同年3月11日,刘某控制的格氏公司向赋氏公司转入300万元,予以归还[[14]]。同日,无锡裕氏公司以设备款名义向赋氏公司转入200万元。[[15]]

 

上述500万元实际上用于归还华某所借的500万元“过桥”验资款。

 

(三)无锡裕氏公司运营概况

 

2009年8月-2010年1月,经N某协调,刘某出面向华某先后借得人民币1000万元用于注册无锡裕氏公司。2010年3月,无锡裕氏公司以500万元注册资金转出归还华某。[[16]]

 

2010年9月,经N某协调,无锡裕氏公司以433万元价格竞拍获得工业建设用地使用权。[[17]]

 

2011年12月,经N某协调,无锡裕氏公司以土地使用权进行抵押贷款人民币480万元。[[18]]

 

2013年9月,无锡裕氏公司以贷款资金建成厂房、办公楼等固定资产,并获得相关权证。[[19]]

 

当月,经N某协调,无锡裕氏公司以固定资产进行抵押再次贷款人民币1000万元[[20]]。

 

2013年9月底,无锡裕氏公司以贷款资金归还华某人民币400万元[[21]]。

 

(四)无锡裕氏公司的坏账

 

无锡裕氏公司成立后即以上海裕氏公司名义对外签订了大量供货合同、履行了供货义务,无锡裕氏公司与上海裕氏公司进行结算。但,这些合同履行供货后,即因上海裕氏公司陷入困境等原因仅结算回部分货款,其余数百万货款至今无法结回,造成该公司坏账[[22]]。

 

(五)无锡裕氏公司的转股

 

2012年8月,上海裕氏公司所持无锡裕氏公司的60%的股权进行转让,刘某欲接盘,但并无足额资金。故N某与其商定,由刘某再向华某举借500万元用于受让股份,事后再由无锡裕氏公司贷款偿还。

 

2012年8月28日,经N某的协调和安排,刘某向华某的顺氏商贸公司借款500万元[[23]]。

 

因刘某不想留下“一家独大”的印象,其商请由华某出面收购40%,黄伯及其本人各收购10%。华某及黄伯均为其代持。

 

N某、刘某共同参加了对上海裕氏公司转股方案的谈判。考虑到上述因上海裕氏公司原因造成的无锡裕氏公司货款无法结回,造成坏账等公司经营实际情况,经N某、刘某及上海裕氏公司代表石某、刘董的协商,认定公司总资产为666.7万元。刘某实际以400万元收购上海裕氏公司60%股份[[24]]。

 

2012年8月29日,刘某通过黄伯支付给石某50万元;通过华某支付给石某300万元,其本人支付给石某50万元[[25]]。

 

2013年9月11日,经N某协调,无锡裕氏公司以固定作抵押贷款1000万元[[26]]。

 

2013年9月30日,刘某以公司贷款资金向其本人及邓某各开具200万元本票后,共计400万元归还给华某的无锡顺氏公司[[27]]。

 

此前,2013年3月7日,华某代持的40%股份转让给刘某[[28]]。同年8月14日,N某通过黄伯持有的17%股份及为刘某代持的10%股份转让给刘某,未收取转让费用[[29]]。

 

(六)无锡裕氏公司发生的借贷关系(详情见附表)

 

1.为成立无锡裕氏公司,N某与刘某等从华某处共借注册资金1000万元;为维持该司的运营,N某与刘某等从华某处借流动资金100万元;为支付股权转让费用等,N某与刘某等从华某处借得资金500万元。以上借款共计1600万元[[30]]。

 

2.为偿还对华某欠款,N某与刘某抽逃出注册资金500万元用以偿欠;以无锡裕氏公司的土地、不动产先后抵押贷款清偿500万元;以格氏公司货款清偿150万元。以上还款共计1150万元[[31]]。

 

二、黄伯名下股份的性质

 

起诉书指控:N某收受刘某贿赂无锡裕氏科技公司27%的股份。也即N某收受了刘某的干股,因该27%分为17%和10%两部,为更加清楚论述,下文分开说明。

 

(一)17%股份能否认定为“干股”

 

干股是未出资而获得的股份。表面上看,N某似乎并未出资,但本案的特殊性在于不仅N某未出资,包括刘某在内的公司所有股东均未出资,公司是借债成立及运营,黄伯名下的17%股份并非刘某贿送给N某的干股,而是N某与刘某二人合作经营对公司利益的分配。

 

1.公司所有股东均未出资。现有证据表明:(1)公司的1000万注册资金均系向华某及其控制的公司所借。其中500万元临时过桥资金已经归还,另500万资金已经归还200万元,仍有本息近350万元尚未偿还。(2)收购上海裕氏公司60%股份的400万资金也系向华某及其控制的公司所借,后已归还。

 

2.上述借款均系N某协调安排借得,没有N某的斡旋,刘某不可能借的到,华某也不可能出借。(不仅仅是资金来源如此,无锡裕氏公司的运营方略及转股等重大事项均由N某会同刘某商议决定及通过N某和刘某的配合来实现,如公司拍卖土地、土地证、房产证的办理、贷款的办理等,均由N某主导。)

 

3.上述借款实际上均为无锡裕氏公司所借款,之所以以刘某个人名义,一是公司计划办理贷款,不能体现过多负债。二是N某的特殊身份及其本人顾虑,其不可能以自己名义办理,只能以其信任的刘某名义合作为之。

 

4.上述资金均系用无锡裕氏公司营利或贷款所得资金来归还,刘某未投入个人自有资金。

 

试问,在刘某未支付任何个人自有资金的情况下,其又如何向N某输送“干股”,“干股”从何而来?显然不能这样简单的定性。N某与刘某等合作经营的模式是“无中生有”、“借鸡生蛋”,其等通过向华某借得注册资金获得运营启动资金后,通过“购买工业用地→以地贷款→建设厂房→以房贷款→贷款及营利还欠款”的方法,建起公司的基本框架。在这过程中,刘某没有行贿的想法和客观基础,N某也没有收受干股的意思。N某只图通过与刘某的合作,借助刘某的配合,来营取“合法”利润。17%的股份不是任何人给予的,而是其同刘某共同设计的对未来权利的分配比例,当然也可能是对亏损的分担比例。

 

5.裕氏公司虽然也有营利,但该司自建立以来至今没有分配任何利润,究其原因就是利润要用于归还公司的欠款。

 

6.N某曾以40万、85万在无锡裕氏公司及刘某个人账上“留下痕迹”,并不能认定N某是掩盖收受“干股”的行为。因为:(1)其本身基于认为领导干部参与经营公司是违纪行为影响不好,以及担心股份没有对应的出资说不清楚,为避嫌而多此一举。(2)N某本人的错误认识,不是决定其是否犯罪的原因,其本人能否构成受贿,还要结合犯罪构成。

 

上述事实表明,N某在无锡裕氏公司中并非持股获利者、也非帮助者,而是刘某的合作者。其委托的黄伯名下的17%股份,并非刘某付出对价并贿送给N某的干股。刘某本人也未支付任何股份价款,不存在行贿问题,更不存在受贿问题,其本质是二人合作赚取的利益。

 

(二)如何看待10%股份性质

 

对于10%的股份也不能认定为“干股”。

 

1.同样,刘某未对此10%股份以个人资产支付对价,此部股份是以向华某借款受让取得,而最终却由公司资产——贷款资金进行偿还。此非刘某个人资产,何谈贿赂?

 

2.从当事人约定角度,此部股份也绝非贿赂,而是代持,N某与刘某的多份笔录均能相互印证此节。侦查、公诉部门不能仅仅依照“我没吱声”、“我默认了”等模量两可的语言来认定当事人有罪,而对大量证明其代持性质、无罪的笔录选择性忽视,请人民法院综合有罪、无罪证据、代持的起因、退股的客观情况等慎重的认定此部股权不计入受贿数额。

 

关于此部10%股权的证据问题,即现有证据能证明该部系代持,辩护人在2015年9月16日递交给审查起诉部门的审查起诉阶段意见中有较详细论述。

 

三、股份的价值

 

(一)关于17%股份价值:

 

裕氏公司存在严重抽逃情况:在不考虑后续该司以贷款资金偿还股东债务之情形,仅考察注册资本情况,即可确定该司存在抽逃500万元资金的事实。

 

1.2015年9月25日,审计部门作出苏金会师核字(2015)第003号专项审计报告(以下简称003号报告),该报告结论为:未见裕氏公司股东的注册资金认缴后抽逃记录。从形式和财务会计角度而言,此结论并无错误。

 

但是刑法系“以事实为依据”,强调的是事务的实质。根据003号报告,实际上已经表明该司存在实质上的抽逃。该报告在特殊说明部分列举,裕氏公司在注册后短时间内分三次以规划设计费的名义向德氏公司支付300万元。众所周知,无锡市的工业建筑设计费大约为12元/m2,而裕氏公司的办公及厂房面积不过6000-7000m2,设计费用不会超过10万元(即使以远高于实际收费标准的工程勘察设计收费国家标准也仅为20万元左右[[32]]),该司以支付设计费为名抽逃资金的事实十分清楚。

 

同时,裕氏公司又以设备款为名支付赋氏公司200万元,而事实上,也并不存在此笔业务,其目的只是将资金抽出后归还给华某的公司。从基本的审计和财务核查角度,审计报告也未对如是事实则应相应存在的业务合同、赋氏公司应开具的增值税发票、设备入库记录、设备应有的固定资产记录进行任何核查及表述,由此可见审计报告的错误,也可见如上赋氏公司200万元并非真实采购设备,实际是N某陈述的裕氏公司并非真实出资。

 

故此,上述003号报告虽以未发现抽逃为结论,但其内容已反映该司存在实质上的抽逃。

 

2.刘某证明:公司筹划成立时,股东就商量好了,公司成立后,从公司拿出500万出来还给华某。公司成立不久,我就从裕氏公司账上支出了500万给华某。具体是预付给德氏公司300万元,预付给赋氏公司200万元。裕氏公司和赋氏公司及德氏公司没有业务往来,只是为了套钱方便虚构了两个公司的往来。[[33]]

 

刘某的证言也直接证实了该司实质上抽逃500万元的事实。

 

3.刘某证明:因其欠曹某25万元,所以曹某提出以此资金入股,此后曹某未追加任何资金,但其(周某代持)始终占公司5%的股份,此亦印证该司实质的注册资本为500万元。[[34]]

 

4.2012年8月29日股权转让协议补充协议证明:上海裕氏公司实际出资300万元。而该司占裕氏公司60%的股份,此亦印证该司实质的注册资本为500万元。[[35]]

 

所以,在考虑该司注册后即抽逃500万元的事实,17%的股份价值认定为85万元符合事实和法律规定,也符合当事人的约定。

 

二、关于10%股份价值:

 

1.根据苏金会师内审字(2015)第265号审计报告及其补充报告(以下简称265号报告),2012年8月31日,裕氏公司的净资产为11,890,601.51元。同样,对于此份鉴定,其从形式和会计角度并无错误。但此数据并不能作为认定法律事实受贿数额的依据。

 

因为,虽然该司从会计角度存有1189万余元的资产,但此数据是包含实质抽逃及坏账的资产。该审计报告是以如上注册资金真实到位作为前提和基础的,并未考虑如上注册资本实际并未真实到位的情形,也未依法对公司就有的资产(如设备、实际库存材料)进行必要的核查。只有将该企业中抽逃掉的资金及坏账、实际库存而导致的库存损失剔除后,才能作为认定法律事实上该司净资产数的依据,故以11,890,601.51元为基数认定10%股份价值的观点是错误的,没有考虑到该司实际存在的抽逃资金情况和坏账情况。

 

2.265号报告认定裕氏公司资产项目中仅存货一项价值即为14,783,858.50元,与事实情况严重不符。据刘某等解释,因该司存在以上海裕氏公司名义签订合同履行供货后,货款不能结回的情况,存在大量坏账,只得计入存货,导致存货虚高[[36]]。此情况一直延续,直到2016年4月,该司存货价值仍高达近1500余万元[[37]],而实际上,该司并无如此巨大数额的存货。

 

作为审计,并非仅仅是纸上谈兵;且,作为审计机构,应知在当下的时期,采取如上虚高库存的方式是相当一部分企业经常采取的方式,因此,如行审计,应该存在必要的对库存进行核查的责任。但现如上审计报告中,却未见任何的对库存进行实际核查的内容。

 

账面存货与实际情况不符是导致265号报告审计公司净资产结果虚高的原因之一。

 

3.2012年8月29日,上海裕氏公司转让其60%股份时,N某、刘某、石某、刘董等综合考虑公司的负债过高、公司资产已经贬值(即存在抽逃资金、货款无法结回的情况)一致同意认定公司总资产为666.7万元,当日,石某收到60%股份的转让款400万元。这是转让方和受让方相互博弈的结果,具有真实性和客观性。如果该司价值真如鉴定报告所列的1189万余,石某等应获约700余万元转让款,以常理常情,当事人不可能作出此等不利选择,此也反证以1189万余元的形式结果作为计算标准是机械的、违背客观情况的。

 

此外,N某退股时没有任何贪念,是自愿全额退出。假设其存有贪念,要对价转让的话,也不可能超过上海裕氏公司转让时的价格标准,即10%的对价约66.67万元。如假设成立,则依法应以实际转让的价格来认定N某涉案价值,而此数额显然要远远低于公诉机关现认定的价值数额。也即,当事人在没有贪念的情况下接受处罚的程度却反而大大高于其存在贪念的程度,这样的结果无疑是不公平的,是存在逻辑问题的。

 

所以,不论从何种角度而言,起诉书直接以审计结果作为10%股份价值的尺度是不正确的,要么以当事人约定为准,要么在审计结果上要考虑抽逃和坏账的因素。

 

综上所述,对于裕氏公司27%股权的价值,17%部分应认定为85万元,10%部分应认定为66.67万元或在审计得出的净资产价值基础上减去抽逃的500万元及考虑坏账因素来确定计算基数。

 

四、关于起诉书指控的收受刘某广益路*号商品房

 

(一)当事人笔录证明该房是N某借刘某资金炒房,并非收受贿赂。

 

1、根据当事人的笔录,即使存在收受利益,N某所针对的对象也并非房屋本身,而是房屋的增值价值。

 

1)刘某对此节的笔录情况

 

刘某第一次笔录:“2008至2009年的样子...,N某说房地产行情比较好,买了作为投资,可以等房价高了再卖出去,我看了后觉得不错,就同意的,我对他说,我帮你把房子买下来,我的意思是我帮他出钱买下房子后送给他...,N某没说什么,默认的”。

 

刘某第三次笔录:“2008年的时候,N某找到我说无锡*广场房子开盘了...,开发商他认识房价可以便宜一点...,N某对我说这个房子有升值空间,作为投资使用...,当时我对N某说这房子的钱由我来出吧,他开始说,不好意思的,要不这钱你先出,等房子卖掉后再把钱给你。我说不用,这钱还是我来付吧。他说了一堆客套话,其中一句,我们之间还分你我,意思是认可了。

 

“...N某对我说,把户主的名字空着,这样房子出售的话,可以不交税金...,由于办理房证等手续一定要登记户主名字,我把房子登记证沈某名下,我对N某说户主不能空着,手续都办好了,我没说挂在沈某名下...”。

 

刘某第四次笔录:所述与第三次内容基本相同。

 

刘某第七次笔录:“N某说,房子不错,我跟开发商认识,价格可以便宜点,升值空间也有。我说我觉得小户型比较好,总价不高,容易出手。N某认可这一点。...我说这个钱我来出。N某说,不用了,这个房子我要炒房用的,转手卖掉之后本金给你,赚的差价给我。我说:不用了,...还是我来出吧。N某说了一堆客套话就同意了。...N某对我说,把户主的名字空着,这样房子出售的话,可以不交税金...

 

综合多次笔录,可见关于此节,刘某主要证明了:

 

其一、N某明确对刘某说购买*广场的房子的目的是为了炒房、投资、增值;

 

其二、N某也曾交待刘某在有关的协议、手续上把户主名字空着,以便转让时少交税金,这也说明N某买房的目的就是炒房,而非收受;

 

其三、N某有明确的言语表示“转手卖掉之后本金给刘某,赚的差价给N某”,同样说明N某的目的是赚取差价而非获取房屋本身。

 

其四,刘某并未直接提出房子送给N某,而是提出“钱由我来付吧”之类的语言,这样的表述不能等于其作出了把房子送给N某的表示,两者有显著的差别,且与N某的意思并不矛盾,因为N某的意思本来就是要借刘某的资金炒房,钱是要由刘某来支出的。

 

其五,关于N某最终的态度,刘某都是采取了“N某没说什么默认了”、“意思是认可了”、“说了一堆客套话就同意了”等默认或含糊其辞的表达。首先要注意,对于“默认”的法律后果,即使在民事领域也需要法律明确拟定才能让当事人承担相应后果,更何况涉及到人身自由的犯罪认定问题?对于N某不置可否的情况不能视为默认或认可,更不能以默认等为由推定其同意。其次,对于N某到底最终持何种态度,刘某的笔录中都是其个人的揣测和推断,并没有N某确切的表示。再次,如上所述,N某的意思是要炒房,其目的和计划本身就需要借助刘某的资金,不能把刘某付出资金就认为是贿赂,完全也可能是N某收下了“借鸡生蛋”中的那只“鸡”,“蛋”是其目的,而“鸡”则是需要还的。最后,也不能以刘某的态度来反推N某的态度,即使刘某有要把房子作为贿赂输送的想法,但性质如何,还是要以N某的犯意内容为准。

 

2)N某对此节的供述情况

 

第八次笔录N某第一次提到*广场房子,其回答承办人的问题如下:“问:当时刘某讲这个钱他来付,你为什么没反对?”“答:当时我想通过这套房子赚点差价,我自己没有钱,他来付,最终赚了钱我是要拿的”;“问:你有什么权利出售这套房子?”“答:虽然房款是刘某出的,但是我认为这套房子是我在炒房,是我的房子,我有支配权。”

 

第十一次笔录N某第二次提到*广场房子,供称:“2009年下半年...刘某问我要不要买一套,我说我也要买一套炒房,赚取差价(注意:办案人记录时未记录此句,N某核对笔录后用手写补充),但我没有钱,刘某对我说钱他来出,我同意的。...我的理解是帮我垫付,之后...都是刘某去办。签合同时,刘某打电话问我,房子怎么弄。我说房子名字空着以后卖掉时可以少交税...”

 

第十三次笔录N某第三次提高*房子,供称:“这套房子登记完,我认为是登记在刘某名下的,但房子的收益权、做主权是我的...”“问你有能力支付*728的房款,为什么不支付?答:一是为了炒房,二是刘某帮我出这个钱我也是接受的”

 

此次笔录出现与前述笔录矛盾的内容,即“...他的意思我也懂,刘某故意这么说,他就是想把这套房子送给我,我听了以后没说什么...”“问:你自己现在认为是什么性质?答:这套房子是刘某想送给我的,后来我也接受了...”

 

第十四次笔录N某第四次提到*房子,供称:“...我说先空着,反正是炒房(核对后手写补充),将来卖掉能省一笔契税。”

 

此次笔录出现与前述笔录矛盾的内容,即“...房子是刘某要送给我的,我也接受了...”;“我知道刘某的意思是把房子送给我,我接受了这套房子...”

 

第十七次笔录N某第五次提到*房子,供称:“刘某告诉我房子付过钱了,我也没吱声,心里明白刘某是要把房子送给我,我没吱声就是默认了。”

 

综合多次笔录,可见关于此节,N某主要供述了:

 

其一,自始至终明确购买的目的是为了炒房。

 

其二,在后三份笔录中N某一方面坚持刘某出钱购买房子是为了炒房,另一方面又矛盾的供述称,后来刘某的意思是要将房子送给自己,自己明白他的意思,默认了。

 

其三、N某承认收受该房子均是用“默认”、“没吱声”等模糊性语言。

 

对上述情形,均请贵院核查刘某、N某涉及此等问题时的详细录像,包括其等陈述之原始用字、有关语境及其等陈述时之表情神态、语气、姿体反映等。

 

(二)现有证据证明N某没有实际控制也无法实际控制涉案房屋。

 

1.房屋并非登记在N某的名下,N某也不知道具体登记在谁的名下。《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。可见,我国不动产物权采取登记主义和公示主义。依此,N某并未取得涉案房屋的物权,也即占有、使用、收益、处分权,N某之所以去中介挂房出售,依靠的并非他对房屋的物权,而是基于其与刘某的亲密关系(注意:该房挂中介时,第一次是由刘某去操办,这也说明N某认为房子是刘某的,由其办理更为方便,只是其急需钱还欠款第二次才由其亲身办理。)以及炒房的目的。

 

2.在长达5、6年的时间里,N某从未有实际占有、使用涉案房屋的行为。公诉机关也无任何证据证明N某实际控制该房屋,N某处分房屋必须要获得房主的配合,而案发前,N某连房主是谁都不清楚,如何控制涉案房屋?换句话说,没有沈某以及刘某的配合,N某不可能独自出让、处置涉案房屋。

 

3.有关涉案房屋的所有权证、契税发票、钥匙等都不在N某处,N某也不知道在谁处。同理,N某对涉案房屋没有控制权、处分权,他只能依靠房主的同意。

 

4.N某将房子挂在中介的行为,既可以是炒房的延伸行为,也可以是占有处置房子的延伸行为,不能以N某有挂中介的行为,就推导出N某目的是收受该房屋,N某始终坚持的“炒房”行为也完全能成立。

 

5.截止目前,房子还在刘某委托的沈某处。房子始终没有交易成功,

 

没有N某和刘某对售房款的最终分配,无法判断N某到底是占有增值部分还是收受全额。如果房子销售成功后,N某将售房款全额占有,起诉意见书认定的事实才能成立。在目前没有任何证据明确此点的情况下,应当适用有利于被告人的原则,以房屋增值部分认定受贿数额。

 

6.侦查机关起诉意见书认定“N某和刘某一起商量购买广益路*广场的商品房用于投资”。既然二人的目的是用于投资,显然不能将房屋本身认定为贿赂。

 

部分  N某与华某的经济往来

 

起诉书认定N某向华某借款30万元系收受贿赂,与事实不符。

 

2003年最高人民法院出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)明确:“国家工作人员利用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的,应当认定为受贿”。同时该纪要还指出:具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。

 

一、N某有正当、合理的借款事由且款项去向明确

 

1.现有证据表明,N某是为购买兰城的房屋而向华为借款,借款理由正当、且合理合法。而借款去向也真实,完全系按照借款约定用途使用、去向明确。所得款项没有用于赌博、挥霍等用途。

 

2.N某明确向华某表明借款事由即华某明知。华某2015年4月8日笔录证明:“...08或09年N某跟我说他要派用场,向我借30万元,具体是买房子还是其他什么用场,我记不清了。”、“...过了一段时间我打电话给N某,之前你向我借的30万你帮我买房子了,那30万还要不要给你?他说要的”。

 

3.华某从来没有确定此笔30万是行贿,也从未放弃此笔30万元的债权。

 

1)华某2015年4月8日的笔录证明:“...这30万是N某提出来向我借的,他向我借我就给他了,他不还,我肯定不会主动找他要的。”“...这笔30万元,N某不还给我,我不会找他要...,不过N某要是还我,我也会接受...,其实他不想还钱,就等于这钱是送给他了。”可见,尽管华某抱有一种模棱两可的心态,但是他并没有放弃此30万元的债权,没有明确此笔30万是向N某行贿。

 

行贿、受贿犯意应当是明确的,不可能存在模棱两可的状态,“送”就是“送”,不可能在“送”时或“送”完后,还抱有“还回来”的心态。如果当事人认为可能“还回来”,那应是借款而不是行贿。

 

2)关于华某笔录中所称“他不还,我肯定不会主动找他要的”、“其实他不想还钱,就等于这钱是送给他了。”

 

首先,从华某的表述中可得知,其首先认为此笔30万元借给N某使用,能否转换成行贿款是附条件的。也就是如果N某还钱就接受,如果N某不想还钱就送给他,即转变成行贿款。而本案中,此转换条件并不成立,N某已于2014年7月(约案发前8个月)偿还了此笔欠款。

 

第二,即使华某有以借款为名行贿的意思,但这也仅为其单方意愿,N某自始至终没有收受此笔借款为贿赂的意思,其目的是为购买兰城的房屋。能否构成受贿,应充分依据N某之主观意愿。

 

二、此30万元的借款的产生具有客观、真实、连贯的发展过程

 

现有证据表明:N某第一次向华某借款30万元后,通过为华某购买一套房屋的方式将此笔借款偿还了,此后再次借款30万元。两次借款过程,N某的主观心态、借款目的和客观行为表现是完全一致的,过程也是连贯的。第一次借与还的过程无疑问是民间借款,而第二次借款后归还,则被起诉书认定为以借款为名的收受贿赂,前后两次完全相同的行为为何却做出性质完全不同的认定,没有充分依据,也不合理。

 

应当注意的是,不能把N某两次借款行为分开来认定,N某之所以第二次借款是因为第一次归还了,没有第一次借款、还款,就没有第二次借款。两次借款行为是不可分割的、完整的借款经过。如果仅仅以N某第二次借了,时隔较久未还就认定为受贿是机械的、割裂的看问题。只有完整的看待借款的整个经过,才能正确理解这是正常的有借有还的民间借贷行为,而非以借为名受贿。

 

三、N某具有归还的明确意思表示

 

1.现有证据表明:N某于借款当年即向华某之妻出具了借据,并约定还款期。出具借据的意义就在于,如果借款人不按期归还借款,出借人可以通过诉讼等其他方式收回债权,N某通过立借据的方式将此笔民间借贷关系予以明确,并赋予了华某等法律追索权。实际上,华某将该借条一直保存,并在N某实际归还后将借条归还,说明二人确系民间借贷关系,并符合民间借贷的习惯。

 

2.还款时间问题。尽管此笔30万元,N某2011年3月左右借款到2014年7月归还时隔3年多,但此并不违反法律规定。实践中民间借贷类似拖欠较长时间的情形比比皆是,法律虽规定诉讼时效两年,但超过诉讼时效仅意味着丧失了胜诉权,当事人自愿履行不仅不违反法律,而且受到法律的肯定和保护。认定犯罪事实,不能戴上“刑法的有色眼镜”去观察,而应以谦抑的精神,从常理逻辑和综合刑、民法律的角度和高度来评判,在民事法律中完全合法的事物,在刑事中却要评定为犯罪行为,道理不通。

 

四、关于N某的归还能力

 

根据现有证据表明:N某仅为购买兰城的房子即举债80万元,另还有较大金额的房屋贷款要同时进行偿还。其转卖*的房子时也曾提到要还钱。另,现有证据也表明,N某退回廉政账户的资金也系向亲属举借。说明N某资金缺口较大,且其银行账户、股票账户中资金并不足以全额支付其欠款。N某作为当事人,只能尽量的筹集资金去逐笔偿还,同时,对N某来讲,其所有的欠款性质是一样的,都是要归还的,其无法预判办案部门会认定其此笔借款是贿赂,故其不可能作出针对此笔欠款的进行所谓“及时偿还”,只能是在达到还款条件后,马上还款。事实上,华某的欠款也是N某从股市退出及从多张银行卡中取款后勉强拼凑而成,其对还款的态度是积极的。

 

关于起诉意见书认定“N某得知古运河开发公司董事长胡喜明被查出的受贿事实涉及以借为名受贿问题后,即与华某商量补写借条一份”,对于此N某及华某均陈述:“N某说,我向你借的30万元也没有借条,我要补张借条给你”,二人笔录印证证实,N某系怕说不清楚而补写借条,将借贷关系明确,并非掩饰犯罪。

 

五、关于归还原因

 

N某归还30万元并非因为掩饰犯罪或逃避侦查。

 

起诉意见书认定“2014年9月,N某得知张导和钱总被查处,为掩饰犯罪退给华某30万元”(虽然起诉书未具体述及,但此反映了办案机关认定该笔受贿的思路,故针对起诉意见书阐述)。

 

1.N某早在2013年11月,江苏省纪委调查张导时即已经知道张导因子女涉及工程被组织调查[[38]],并非2014年9月才得知张导被查出,其归还欠款并非基于所谓“畏惧”(如果因为畏惧2013年11月后就归还了),而是基于借贷关系和“怕说不清楚”、“带来不必要的麻烦”等的心态,这在N某的供述中有清楚表述。

 

2.最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确:“国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪”。

 

本案中,不论是张导案件还是起诉认定N某的犯罪事实,张导和N某均无任何犯罪交集,没有行贿、受贿等经济问题的关联,N某归还30万元与张导被查没有因果关系。

 

N某与钱总经调查也仅仅为简单的年节礼金、礼品(8次共计约2.8万元及手机、包等)问题,也并无其他行、受贿的关联。

 

六、关于“双方平时关系如何、有无经济往来”及“出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益”

 

1.N某与华某并非单纯的权钱交易,两人交往较多,具备借款的关系基础。

 

2.根据现有证据,N某为华某承揽工程提供了帮助,但并不能以此为由否定任何合法形式的往来,认定N某和华某不可能存在合法形式的交往。事实上,能够合理解释的借贷关系是合法的,不应简单认定为受贿。

 

3.“谋取利益”条件能否作为认定此笔借款系以借为名受贿,还需综合其他因素判断,需要审慎对待。    

 

第四部分  N某收受感情投资问题

 

刑法规定:“非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”。也即“为他人谋取利益”是受贿罪成立的条件。

 

根据《最高法、最高检关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条:具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”...:

 

(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;(二)明知他人有具体请托事项的;  (三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。

 

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。

 

本案中,N某收受的部分下属条线及村委会、辖区企业年节礼金,并未“实际或者承诺为他人谋取利益”、送礼金者也无“具体请托事项”(而多是与N某搞好关系等较宽泛目的),因此,根据上述解释,对于收受金额三万元以下的,不能当然认定为“承诺为他人谋取利益”而计入受贿数额。

 

具体而言,起诉书认定的,收受杨某5次共2.5万元……上述共计24.2万元,依法不应计入受贿数额。

 

请法庭注意该类收受礼金行为的定性。

 

第五部分  依法成立的法定量刑情节

 

N某依法应认定为自首。

 

一、N某系自动投案。

 

1.根据纪检机关的说明,归案前N某已向纪检机关如实反映了其在同学公司(刘某)以岳父名义入股,后办理退股手续及善后事宜之事,后经侦查,此事是N某涉案的主要事实。

 

2.侦查机关发破案经过及2015年11月16日情况说明证明,N某接到侦查人员电话后,立即回办公室接受并配合调查。

 

自动投案,是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。N某具有到案的自动性,符合自动投案认定条件。

 

3.根据办案机关2015年3月12日向某区人大常委会提请许可强制措施报告,及刘某2015年3月11日讯问笔录、华某2014年12月4日笔录,办案机关立案前掌握的N某犯罪事实(假设判决最终认定)干股(85万)及30万元借款共计100余万元,远小于起诉认定的300余万元。另有约200万元系N某到案后主动供述的办案机关不掌握的事实。

 

且,当时办案机关仅获取了行贿方的单次口供及相关银行记录,依法并不能认定犯罪成立,也即办案机关仅有N某涉嫌犯罪的初步证据,而不能达到充分证明的标准。真正的犯罪事实能够确定是在N某到案及如实供述之后。

 

二、N某如实供述了涉案事实。

 

1.N某的笔录中已经完全、充分的供述了起诉书中所认定的所有事实,且其供述被作为认定犯罪事实成立的关键证据。

 

2.虽然,N某对部分事实的性质存在不同见解,但根据最高人民法院相关批复,被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。也即,只要被告人如实供述了事实经过即应认定为如实供述,并不要求被告人也自认为犯罪。

 

3.N某到案后即供述了涉案主要事实。在2015年3月12日N某到案当天的第一次讯问笔录中:(1)其已经供述了其在刘某公司持股的主要过程,虽然在细节上有出入和隐瞒,但作为基本事实是供认不讳的,且相关细节也在后续笔录中逐渐补充和更正。要求当事人到案即供述所有细节是不现实和不客观的,且正如N某向纪检机关所反映的,当时其并不认为此笔事实涉及犯罪,所以,没有完全、详细的供述所有细节,而后期当办案机关向其点明此笔事实的关键性时,其随即完全配合供述清楚。没有N某本人的供述,此笔涉及股权事实不会如此清晰。(2)其也如实供述了从华某处借款、还款又第二次借款、还款30万元的过程。

 

由上可见,N某到案后即如实供述了涉案的主要事实,不能认为N某对涉案事实性质有不同见解或者在细节上有所回避、出入就否认其如实供述了基本涉案事实。

 

第六部分  应当考虑的酌定量刑情节

 

1.2.(1)-(13)略

 

我们认为,N某触犯刑律理应受到惩处,其在位时所作政绩系其本职,我国法律并无将功补过之设定,但考虑到现实中存在庸政、懒政现象,甚至个别官员把官位作为攫取利益的捷径等情况,反观N某的仕途生涯,其大学毕业后就一头扎进工作,兢兢业业、勤勉尽责,颇具良好口碑,其工作成绩与其个人能力和勤奋努力分不开,一些工作也确实使党和政府的政策泽济万民,其不同于只贪不为或大贪少为的情况,N某在位期间勤政及自制是主流的,腐败是偶发的,且存在多方面的原因,其也并不存在赤裸的权钱交易的关系等,在党的十八大之后,中央强调党纪及反腐后,除极个别礼金情况外,N某再无任何收受利益情况,且积极归还债务、股份等,消除影响,执行党的政策,因此,在量刑时应当有所考虑。

 

3.N某个人也曾因工作表现突出获得过组织赋予的各项嘉奖、荣誉。如,其多次公务员考核为优秀等级;多次考核在区位列第一名等。

 

第七部分 综述

 

通过上文分述,辩护人意见综合如下:

 

1.N某通过黄伯持有的无锡裕氏公司27%的股份性质不能认定为干股。理由是:无锡裕氏公司是N某与刘某共同合作以举债方式运营的,以公司贷款及营利偿还欠款。两人均未实际出资或其他投入,均未以自有资金偿还欠款,均未分红。该司是二人合作经营的独立经济体,不存在利益输送关系。N某全程参与了该司的成立、运营过程,且起关键作用,其与刘某是合作关系,而非收受干股后的为他人谋利的关系。

 

2.在起诉书指控逻辑下,认定干股价值存在偏差,对17%部分应认定为85万元,10%部分应认定为66.67万元或在审计得出的净资产价值基础上减去抽逃的500万元及考虑坏账因素来确定计算基数。理由是:该司存在实质上的抽逃500万注册资金行为,该抽逃行为势必导致净资产计算的减少,且该司存在坏账之客观情形。

 

3.起诉书指控的N某收受刘某广益路商品房不能成立。理由是:N某并无收受该房屋之犯意,二人明确约定是炒作房屋,即使认定受贿也仅限于房屋增值部分,而此增值部分利益N某也从未获得。另,N某自始至终对该房屋没有实际控制。

 

4.起诉时指控的N某以借为名收受华某30万元不能成立。理由是:该笔债务符合民间借贷的特征及法律规定,且不符合最高法相关会议纪要“国家工作人员利用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的,应当认定为受贿”的认定条件。

 

5.起诉书指控的部分不满3万元的年节礼金不能认定为犯罪。理由是:根据相关司法解释,没有具体请托事项且具有上下级关系及具有行政管理关系人员所赠送的单纯礼金,满三万元以上的法律拟定为为他人谋取利益。而N某所收礼金人员,均无具体请托事项,故未满三万元的不应认定为犯罪。

 

6.N某具有自首情节。理由是:其系主动归案,且已如实供述主要罪行,其亲述内容被作为认定其犯罪事实的主要依据。

 

7.N某具有诸多酌定情节。

 

尊敬的法庭:

 

本案部分事实定性及定量均存在较大争议,需要主审法官及相关合议庭成员、审委会成员以极大的智慧和超凡的勇气予以准确的判断及公平的处理,法庭对事实认定慎重和严谨的态度,辩护人深表尊敬和感谢。

 

我们也非常感谢公诉机关对事实真相的尊重和追寻,对本案两次退回补充侦查、两次延期审理,充分听取了辩护人及N某本人的意见,在部分事实的定性及定量上与辩方达成一致。

 

最后,我们恳请法庭,坚守案件结果的实体公正。依据事实和法律,严格审查犯罪构成各要素,作出经得起法律、经得起历史、经得起社会公众检验的公正判决,依法给予被告人N某应有的刑罚。

 

以上辩护意见,供法庭参考。谢谢法庭!

 

江苏法舟律师事务所 

 

律师:范凯洲、王强 

 

2016年7月21日   

 

[[1]] N某2013年1月任某镇副镇长,2004年6月任某镇副镇长。见N某干部任免审批表。

[[2]] 见刘某2015年3月14日笔录。

[[3]] 见N某2015年3月25日笔录、刘某2015年3月26日笔录。

[[4]] 见N某2015年3月22日笔录。

[[5]] 见N某2015年3月21日笔录。

[[6]] 见N某2015年3月22日笔录。

[[7]] 见N某2015年3月16日笔录。

[[8]] 见N某2015年3月16日笔录、刘某2015年3月11日笔录。

[[9]] 见N某2015年3月16日笔录、转款记录。

[[10]] 见相关转款记录。

[[11]] 见相关转款记录。

[[12]] 见相关转款记录。

[[13]] 见无锡裕氏公司验资报告。

[[14]] 见相关转款记录、财务账册明细。

[[15]] 见财务账册明细。

[[16]] 见脚注[9]、[11]、[14]、[15]。

[[17]] 见无锡裕氏公司财务账册、记账凭证、惠山国土局收据、惠山财政局收据、完税证明等。

[[18]] 见无锡裕氏公司2011年12月7日流动资金借款合同、借款借据、抵押合同等。

[[19]] 见无锡裕氏公司产权证、土地使用权证。

[[20]] 见无锡裕氏公司2013年9月11日流动资金借款合同、借款借据、抵押合同。

[[21]] 见相关本票、转账记录。

[[22]] 见XR无机保温材料供货合同若干、欠款明细、收账明细(采自财务系统)。

[[23]] 见相关转账记录。

[[24]] 见股权转让协议补充协议。

[[25]] 见相关转账记录。

[[26]] 同脚注[20]。

[[27]] 同脚注[21]。

[[28]] 见相关股权转让合同。

[[29]] 见相关股权转让合同。

[[30]] 均见相关转账记录、财务账册、记账凭证等(附件材料中详细列举)。

[[31]] 均见相关转账记录、财务账册、记账凭证等(附件材料中详细列举)。

[[32]] 见工程勘察设计收费标准(2002):工程设计收费基价表。

[[33]] 见刘某2015年10月22日笔录。

[[34]] 见刘某2015年3月11日笔录。

[[35]] 见2012年8月股权转让协议补充协议。

[[36]] 同脚注[22]。

[[37]] 见裕氏公司2016年4月资产负债表、2015年度所得税汇算清缴鉴证报告。

[[38]] 见卷内2013年11月,江苏省纪委给N某作的笔录。




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